Akte Abmahnung

Einige eBay Verkäufer sind Beratungsresistent. Man findet im Internet und auch auf dieser Seite viele Tipps, was man als Verkäufer bei eBay unbedingt vermeiden sollte. Neulich hatte ich die Gelegenheit, den eBay Shop eines gewerblichen Händlers zu besuchen, der wirklich alles falsch macht, was man nur falsch machen kann. Der Nutzer, dessen Nutzername bewusst nicht genannt wird, war bisher als „Privatmann“ bei eBay tätig. Da er sehr viel innerhalb kurzer Zeit verkaufte und um wahrscheinlich Ärger mit dem Finanzamt und eBay aus dem Weg zu gehen, stellte er seinen Account auf gewerblich um und eröffnete einen eBay Shop. So weit so gut. Die Tatsache, dass mit der Umstellung auch viele Informationspflichten einhergehen, hat er wohl nicht so ganz mitbekommen.

Mit einem Blick fallen folgende Fehler, um nicht zu sagen Todsünden, ins Auge:

1. Es wird ein versicherter Versand versprochen:

„Der Versand bei Zahlung mit Paypal erfolgt ausschließlich versichert zu 5,90 EUR“.

Dies ist unzulässig, da ein Händler grundsätzlich für einen Transportschaden bzw. den Verlust der Sendung haftet. Die Formulierung ist insbesondere dann problematisch, wenn man dem Käufer die Wahl zwischen „versichert“ und „unversichert“ lässt. Dadurch kann beim Käufer die Vorstellung entstehen, dass er und nicht der Händler das Versandrisiko trägt, wenn er sich für “unversichert” entscheidet. Als ob das nicht genug wäre, schaufelt sich der Nutzer freiwillig sein eigenes “Abmahn-Grab” mit folgender Formulierung:

„Sollten Sie eine unversicherte Versandform (unter 20.- EUR) wählen, geschieht dies auf Ihren Wunsch. Beachten Sie, dass ich keine Haftung bei Verlust, Beschädigung, auf fehlende Teile usw. übernehme, falls ein Artikel auf dem Postweg verloren geht, diesbzgl. ist auch eine negativ/neutrale Bewertung bei eintritt rechtswidrig.“

Nicht nur die Haftung wird auf den Käufer abgewälzt, was unzulässig ist, auch wird versucht den potentiellen Käufer einzuschüchtern.

2. Weiterhin wird ein weltweiter Versand angeboten. Der Versand erfolgt nach Gewicht. Eine Gewichtsangabe zu den Artikeln existiert jedoch nicht.

3. Werben mit Selbstverständlichkeiten:

„Porto und Verpackung Käufer, E-Bay natürlich ich“

Gemäß der AGB von eBay ist es nicht zulässig die Verkaufsprovision auf den Käufer umzulegen.

4. Ausschließen der Gewährleistung:

„Gewährleistungsansprüche laut § 438 I Nr. 3 BGB, Garantie sowie Rücknahme sind ausgeschlossen“

Gleichzeitig beruft sich der Verkäufer auf eine „neuen Rechtslage im Garantierecht“. Ein Garantierecht gibt es nicht. Es gibt nur ein Gewährleistungsrecht. Eine Garantie kann er zwar einräumen, diese ist aber im Gegensatz zur Gewährleistung, freiwillig und hat keinen Eingfluss auf möglich Gewährleistungsansprüche des Verbrauchers. Ein gewerblicher Verkäufer, der Gewährleistungsansprüche gegenüber Verbrauchern ausschließen kann? Diese Änderung ist wohl an mir vorbeigegangen.

5. Widerrufsbelehrung wird nur auf neue Artikel beschränkt. Die Gesamte Belehrung entspricht nicht den Anforderungen. Es wurde einfach die zweite Hälfte der Widerrufsbelehrung verwendet. Der Rest, aus welchen Gründen auch immer, herausgeschnitten.

Sofern der Nutzer seinen Auftritt nicht überarbeitet, ist es ist nur eine Frage der Zeit, bis er abgemahnt wird. Das Recht unterliegt einer ständigen Wandlung. Als Laie kann man nicht jede Änderung kennen. Im vorliegenden Fall sind die Fehler mehr als vermeidbar gewesen. Immerhin wurde das Thema “eBay und Abmahnung” sehr oft angesprochen. Insbesondere Klauseln, die man als gewerblicher nicht verwenden sollte. Trotz eines nett gemeinten Hinweises, sah der Nutzer sich nicht in der Pflicht die Texte anzupassen. Ob womöglich ein System dahintersteckt? Doch wenn tatsächlich eine Abmahnung ins Haus flattert, wird das Geschrei groß.

Wie lange das wohl noch gut geht?

Am 01.03.2010 tritt eine Änderung des Telekommunikationsgesetzes (TKG) in Kraft. Dabei werden die Informationspflichten für die Verwender von Shared-Cost-Service-Nummern (01805 Nummern) erweitert. Die Nummern werden von vielen Händlern verwendet um den Lohn des Personals der Hotline zu finanzieren. Teilweise sogar um Kunden bewusst vor einem Anruf abzuschrecken. Was so ein Anruf kosten kann, legt die Bundesnetzagentur fest. Das galt jedoch nur für Anrufe aus dem Festnetz. Wer mit dem Handy anrief, erlebt nach Erhalt der Rechnung oft sein blaues Wunder. Die Kosten waren erheblich höher. Jetzt soll sich das ändern.

Was ändert sich zum 01.03.2010?
Die 01805-Nummern hießen bis jetzt “Geteilte-Kosten-Dienste”. Ab 01.03.2010 lautet die neue offizielle Bezeichnung „Service-Dienste“. Anhand der Ziffer, die nach der 0180 Vorwahl kommt, wird festgelegt, wie viel der Anruf kostet. Bisher reichte folgender Hinweis:

„Der Anruf kostet 14 ct/min aus dem deutschen Festnetz. Mobilfunkpreise können abweichen“

Das ist nun nicht mehr ausreichend. Der Verwender muss deutlich auf die neuen Mobilfunkhöchstpreise hinweisen. Diese wurden von der Bundesnetzagentur einheitlich auf 42 ct/min alle Nummern festgesetzt. Der neue Hinweis lautet also:

„Der Anruf kostet 14 ct/min aus dem deutschen Festnetz. Mobilfunkhöchstpreis: 42 ct/min.“

Ordnungswidrig handelt bereits, wer entgegen § 66a Satz 1, 2, 5, 6, 7 eine Angabe nicht, unvollständig oder falsch macht. Bei Verstößen drohen gem. § 149 Abs. 2 TKG bis zu 100.000 EUR Bußgeld sowie eine kostenpflichtige Abmahnung durch den Mitbewerber.

Händler haben es mit den größtenteils strengen Widerrufsregelungen schwer. Insbesondere kleinere Händler. Viele Kunden neigen nämlich dazu, sich Ware nur zuschicken zu lassen, weil sie diese kurzfristig benötigen. Eine echte Kaufabsicht wird meist nicht verfolgt. Das mindert oft den Wert der Ware. Am 03.09.2009 hat der EuGH entscheiden, das die Bestimmungen des BGB, wonach schon allein für die Prüfung der Ware eine Wertersatzpflicht besteht, gemeinschaftswidrig sind (wir berichteten). Ein Urteil, dass die ohnehin strenge Regelung nochmals verschärfte. Doch die Regelung gilt nicht immer, wie das Amtsgericht Berlin-Mitte kürzlich entschied.

Im vorliegenden Fall ging es darum, ob ein Shopbetreiber Wertersatz für Gebrauchsspuren an einem Gerät verlangen fall. Der Händler kürzte den Erstattungsbetrag um 55 EUR, da er Wertersatz geltend machte. Der Verbraucher klagte. Das Gerät wies, bei einem bestimmten Lichteinfall, Gebrauchsspuren auf, so der Händler. Das Gericht sah darin eine Wertminderung, unterstellte jedoch keine schuldhafte Pflichtverletzung.

„Jedoch handelt es sich um Gebrauchsspuren, die nicht lediglich als übliche Folgen einer bestimmungsgemäßen Prüfung und einem bestimmungsgemäßen Ausprobieren der Ware angesehen werden können, so dass gemäß § 357 Abs. 3 BGB Wertersatz zu leisten ist, welcher vorliegend in Anbetracht der seitens der beklagten Partei überreichten Rechnung für die Ersatzbeschaffung für den Gehäusedeckel der Höhe nach mit 55 Euro zu bemessen ist.”

Das Gericht war der Ansicht, dass § 357 Abs. 3 BGB, der den Wertersatz für Schäden infolge “bestimmungsgemäßer Ingebrauchnahme” der Ware regelt, trotz der Fernabsatzrichtlinie und des EuGH Urteils wirksam sei. Die Regelung sei so auszulegen, dass der Begriff der kostenlosen Prüfen auch „Ausprobieren“ einschließt. Die in diesem Fall vorliegenden Gebrauchsspuren sind jedoch nicht Folge einer Prüfung nach den Grundsätzen von Treu und Glaube, so das Gericht.

“Nach Auffassung des erkennenden nationalen Gerichts rechtsfertigen Art und Umfang der vorhandenen Gebrauchsspuren die Annahme, dass es sich in Anbetracht der Grundsätze von Treu und Glauben vorliegend nicht lediglich um Gebrauchsspuren handelt, …, die bei einer Prüfung und beim Ausprobieren der Ware zwangsläufig entstehen, indem das Gerät vorsichtig und mit größtmöglicher Sorgfalt ausgepackt, in die Hand genommen und die Fernbedienung beziehungsweise die zur Bedienung notwendigen Schalter am Gerät zum Testen sämtlicher Leistungsmerkmale benutzt werden müssen.”

Das Urteil kann man hier nachlesen: AG Berlin Mitte, Az: 5 C 7/09 vom 05.01.2010

Im vorliegenden Fall ging es um einen Anbieter (Firma A.) der es unterlassen sollte im geschäftlichen Verkehr zu behaupten, dass ein Mitbewerber (Firma T.) seine Kunden „bescheiße“. Firma A. gab eine Unterlassungserklärung in der u.a. folgendes zu lesen war:

“lm geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs im Rahmen der Akquise von Pre-Selection-Kunden zu behaupten und / oder behaupten zu lassen (…)

3. wenn der aufgesuchte Kunde lieber der … das Geld in den Rachen werfen wolle – was zuviel bezahltes Geld sei -, anstatt die günstigen Tarife von … zu nehmen, dann solle er sich halt bescheißen lassen;”

In einem Verkaufsgespräch, sagte ein potenzieller Kunde dem Werber der Firma A., dass er lieber beim Anbieter T. bleibe anstatt zu A. zu wechseln. Er sei bereit für den besseren Service beim Anbieter T. auch mehr zu bezahlen. Daraufhin entgegnete der Werber:

“Dann lassen Sie sich weiterhin von denen verarschen.”

Anbieter T. sah darin einen Verstoß gegen den ursprünglichen Unterlassungstitel. Das LG Frankfurt sah dies anders.

„Der Verbotsumfang eines Titels beschränkt sich zwar nicht nur auf Verletzungsfälle, die mit der verbotenen Form identisch sind, sondern erstreckt sich auch auf solche Handlungen, die von der Verbotsform nur unbedeutend abweichen oder deren Abweichung den Kern der Verletzungshandlung unberührt lassen“

Dies liege hier nicht vor, da mit dem Begriff des „Verarschens“ gemeint ist, dass ein Betroffener veralbert oder zum Narren gehalten wird. Damit muss nicht zwingen ein materieller Nachteil verbunden sein. Anders als beim Wort „Bescheißen“ ergibt sich aus der Formulierung kein Betrugsvorwurf.

Wie am 24.11.2009 berichtet, wurde ein 25 Jähriger wegen “Namensanmaßung”, durch widerrechtliches verwenden der Domain augsburgr.de von der Stadt Augsburg abgemahnt. Augsburgs Oberbürgermeister Kurt Gribl erklärte, dass der Ablauf in dem Fall zwar rechtlich korrekt war, jedoch sei er mit der Vorgehensweise und der Kostenlast für den Bürger nicht einverstanden. Gribl versicherte, dass der Blogger die Abmahnkosten von 1890 Euro nicht bezahlen müsse.

Ein richtige und gute Entscheidung. Bedauerlich ist nur, dass der Steuerzahler dafür nun aufkommen muss. Wäre die Verwaltung der Stadt Augsburg nicht so übereifrig gewesen, ließe sich sowohl Geld als auch Ärger sparen.

Wie die Augsburger Allgemeine berichtet, wurde ein angehender Blogger von der Stadt Augsburg abgemahnt. Der 25-Jährige, wollte mit zwei Freunden einen gemeinsamen Blog starten. Eine passende Domain hatte er sich dazu auch schon überlegt: „augsburgr.de“. Er registrierte die Domain und fragte anschließend bei der Stadt bezüglich einer schriftliche Genehmigung nach um diesen Namen verwenden zu dürfen.

Die Stadt antwortete nicht und schickte stattdessen eine Abmahnung. Grund: “Namensanmaßung”, durch widerrechtliches verwenden der Domain. Streitwert: 50.000 EUR und Anwaltskosten in Höhe von 1890,91 EUR. Die Stadt sagt, die 50.000 EUR seien sehr entgegenkommend. Üblich wären 100.000 – 500.000 EUR.

Dies wird wohl nicht der letzte Fall gewesen sein. Die Stadt werde weitere Sachverhalte „prüfen und dann entsprechende Veranlassungen treffen“, hieß es. Eine Stadt mahnt ab. Man darf gespannt sein.

Wie die „WirtschaftsWoche“ berichtet, hat das AG Grimma und Eilenburg entschieden, dass Fotos von Blitzanlagen sowie deren Speicherung einen Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung darstellen. Ein solcher Eingriff sei demnach nur bei einer gesetzlichen Grundlage legitim. Dies sei aber nicht gegeben.

Die Richter orientierten sich an einem Urteil des Bundesverfassungsgericht vom August dieses Jahres. Demnach sei für Geschwindigkeitskontrollen per Videoaufnahme eine Gesetzesgrundlage erforderlich. Hier hat das Bundesverfassungsgericht angenommen, dass das allgemeinen Persönlichkeitsrecht verletzt wird, da schließlich jeder Bürger auch bei ordnungsgemäßer Fahrweise aufgenommen wird. Bei Blitzern ist dies jedoch nicht der Fall, da nur Personen erfasst werden, die unter Verdacht stehen eine Tempoüberschreitung begangen zu haben. Dies sah das Amtsgericht Eilenburg anders. Ein Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung sei bereits dann gegeben, wenn “zur Identifizierung des verdächtigen Fahrers ein Bild technisch fixiert (wird), das als Beweismittel jederzeit abrufbar ist und aufbereitet und ausgewertet werden kann“.

Das Bundesverkehrsministerium teilte der „WirtschaftsWoche“ auf Anfrage mit, dass der Sachverhalt „juristisch geprüft“ werde.

Der Schutzverband Dresdner Stollen e.V ist auf der Jagd nach Markenrechtsverletzern. Erwischt hat es Carola Enning vom Webautritt hausfrauenseite.de. Der Verstoß: Sie hat ein Rezept ihrer Schwiegergroßmutter für einen “Dresdner Stollen” angeboten. Ein Stollen darf sich nur dann “Dresdner Stollen” nennen, wenn er den Anforderungen der Kollektivmarkensatzung des Verbandes entspreche. Eine der Voraussetzung sei, dass der Stollen in Dresden von einem Mitgliedsbetrieb gebacken wurde.

Der Verein greift rigoros durch. Auch Umschreibungen wie “Stollen nach Dresdner Art” werden nicht geduldet. Dresdner Stollen, Dresdner Christstollen oder Dresdner Weihnachtsstollen sind eingetragene Markennamen. Der Verein beruft sich auf § 16 MarkenG. Darin ist zu u.a. lesen:

(1) Erweckt die Wiedergabe einer eingetragenen Marke in einem Wörterbuch, einem Lexikon oder einem ähnlichen Nachschlagewerk den Eindruck, dass es sich bei der Marke um eine Gattungsbezeichnung für die Waren oder Dienstleistungen handelt, für die die Marke eingetragen ist, kann der Inhaber der Marke vom Verleger des Werkes verlangen, dass der Wiedergabe der Marke ein Hinweis beigefügt wird, dass es sich um eine eingetragene Marke handelt.

(2) Ist das Werk bereits erschienen, so beschränkt sich der Anspruch darauf, dass der Hinweis nach Absatz 1 bei einer neuen Auflage des Werkes aufgenommen wird.

Somit dürfte es im Prinzip ausreichen, wenn man das Rezept mit “Dresdner Stollen®” kennzeichnet. Das „R“ steht für Registered Trademark. Immerhin war der Verein so fair und hat zunächst weder Schadenersatz noch die Unterschreibung einer Unterlassungserklärung gefordert. „Ich hoffe, ich bin damit den Änderungswünschen vollständig und fristgemäß nachgekommen, damit der Schutzverband Dresdner Stollen® e.V. von der im Schlusspassus des dreiseitigen Anwalteinschreibens mit Rückschein angekündigten Geltendmachung von Unterlassungs- und Schadensersatzansprüchen und Umlegung der Anwaltskosten auf mich absieht.“, so Enning auf der Webseite.

Die Betreiberin der Seite hat ein Voting gestartet, wie man die Stolle nun nennen soll. Vorschläge sind u.a. „the Stollen formerly known as Dresdner“, „Paragraphen-Stollen“ oder „Sachsen-Stollen“.

Jeder gewerbliche Händler muss im Fernabsatz ein Widerrufsrecht einräumen. Das ist für niemand etwas neues. Was viele jedoch nicht wissen: Damit die Frist zu laufen beginnt, muss der Verbraucher eine Widerrufsbelehrung in Textform erhalten. Ist dies nicht der Fall, hat er ein unendliches Widerrufsrecht, da die Frist nicht zu laufen beginnt. Das LG Bochum hat mit Urteil vom 24.10.2009, Az.: 14 O 191/08 entschieden, dass dieses Versäumnis eine Wettbewerbswidrigkeit darstellt.

Die (kurze) Entscheidung können Sie hier nachlesen: LG Bochum vom 24.10.2008, Az.: 14 O 191/08

Vor dem LG Dortmund (Aktenzeichen: Az: 19 O 39/08 vom 060.08.2009) ging es um einen Abmahner, der neben den Rechtsanwaltskosten einen pauschalen Schadensersatz in Höhe von 100 EUR geltend machen wollte.

Wie kam es dazu?

Die Beklagte Partei hat eine Unterlassungserklärung abgegeben. Mit den Kosten war sie jedoch nicht einverstanden. Die Beklagte konnte nachweisen, dass die Klägerin innerhalb eines Jahres 69 Abmahnungen aussprach. Pro Abmahnung verlangte die Klägerin 860 EUR. Dem gegenüber stand ein Jahresumsatz von 73.000 EUR. Das Gesamtrisiko betrug somit 59.340 EUR (69 Abmahnungen x 860 EUR). Das Gericht ging davon aus, dass deutlich mehr Abmahnungen ausgesprochen wurden.

Dazu heißt es im Urteil:

“Selbst wenn die Klägerin davon ausgehen durfte und davon ausgegangen ist, dass sie diese Kosten zum Teil von den in Anspruch Genommenen erstattet bekommt, steht das von ihr kostenmäßig eingegangene Risiko in keinem Verhältnis zu ihrem Jahresumsatz im Jahr 2008. Kein vernünftig denkender Teilnehmer im Wirtschaftsleben würde einen solchen Aufwand bei entsprechendem Jahresumsatz betreiben und ein entsprechendes Risiko eingehen.”

Das eingehen eines solch hohen finanziellen Risikos ließe sich nur mit einer Absprache zwischen Prozessbevollmächtigten und Abmahner erklären.

“Das lässt sich nur mit einer entsprechenden Absprache mit dem Prozessbevollmächtigten erklären, wonach möglichst viele Abmahnungen zum Zwecke der Gebührenerzielung ausgesprochen werden und die Klägerin selbst hierfür nicht vorzuleisten hat. Jedenfalls zeigt dieses Verhältnis aber, dass wettbewerbsrechtliche Interessen der Klägerin nicht Hauptbeweggrund ihrer Abmahntätigkeit sein können.”

Es ist nicht das erste Urteil, dass den Antrag der Klägerin wegen Rechtsmissbrauches abweist. Auch mit Urteil des OLG Hamm vom 28.04.2009, Az,; 4U 216/08 wurde eine vergleichbare Entscheidung getroffen.